汉盛南宁 | 黎曙：职业放贷人的案例分析及法律探究

作者：汉盛南宁    日期：2020-05-18     阅读：5,703次

在多层次发展的信贷体系下，民间借贷成为了广泛存在的融资方式，具有存在的必要性，是发展经济、促进民间投资活力的助推剂。在社会发展及利益多元化的背景下，民间借贷也呈现出非传统的交易模式，也不可避免促进法律关系的调整和规范。近期，南宁市中级人民法院对一起民间借贷纠纷案件进行宣判，该院首次在判决中认定被上诉人为“职业放贷人”，判定上诉人与被上诉人双方签订的《借款合同》无效。

第一部分 案件介绍

一、案情简介

2017年10月5日，上诉人黄某亮以果园经营要资金周转为由向被上诉人黄某乐借款10万元，双方签订《借款合同》一份。合同约定，利率按月利率3%执行。交付借款本金过程中，黄某乐扣除本金1.5万元，作为砍头息。因上诉人黄某亮未归还借款及利息，被上诉人黄某乐于向南宁市武鸣区人民法院提起诉讼，要求归还借款10万元。

二、代理过程
     接受委托后，笔者在一审法院据理力争，法院认定借款本金为8.5万元，1.5万元为砍头息。但一审法院未认定被上诉人黄某乐为职业放贷人，利息按照年利率24%计算。笔者决定援引浙江高院的有关意见进行上诉，以期认定黄某乐为职业放贷人。二审法院在审理过程中查明，截至本案开庭当日，被上诉人黄某乐于2018-2020年在南宁市法院起诉的民间借贷案件共11件（包含本案），诉讼标的金额达190万元。根据2020年2月20日广西壮族自治区高院印发的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》，要求加大对职业放贷行为的审查。该指导意见指出，原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失。

三、处理结果
     二审法院认为，该案中被上诉人黄某乐作为自然人，在一定时期内多次反复有偿地从事民间放贷行为，符合职业放贷的特征，认定为职业放贷人。双方签订的《借条》自始无效。最终，二审法院改判上诉人黄某亮返还被上诉人黄某乐支付资金占用利息，利息计算以8.5万元为基数，按年利率6%计算，扣除已支付的利息8500元。客户对笔者的代理工作表示满意，并给予高度评价。

第二部分 法律分析

一、认定职业放贷行为的一般规则和量化标准

本文中的职业放贷人是不同于正常民间借贷的行为，这类放贷人以放贷为“职业”。“以民间借贷为业”是认定职业放贷行为的一般规则，另外，职业放贷行为具有反复性、经常性、营利性等特征。

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中虽然已经提及，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的省区或直辖市的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”但该文件中“一定期间”和“反复多次”都尚未明确量化标准。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》虽早在2019年1月正式发布，并且明确规定纳入职业放贷人名录的数字化标准，即：“纳入‘职业放贷人名录’，一般应当符合以下条件：

1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。”

因此笔者在代理期间意欲援引浙江省高级人民法院的意见，但由于各地区形势不一，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也说明各地法院应当按照地区标准具体认定。本案在一审审理期间，由于广西对此类案件具体认定标准的指导意见尚未出台，一审法院无法直接认定被上诉人黄某乐为职业放贷人。上诉人黄某亮上诉期间，2020年2月20日，广西壮族自治区高级人民法院出台《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》，明确了对职业放贷行为的认定标准，即：“加大对职业放贷行为的审查。原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”笔者在二审代理意见中援引上述指导意见，最终二审法院认定被上诉人黄某乐为职业放贷人，民间借贷合同无效，二审改判上诉人黄某亮返还被上诉人黄某乐支付资金占用利息，利息计算以8.5万元为基数，按年利率6%计算，扣除已支付的利息8500元。

二、司法实务中的难点

1.借款人与出借人之间信息不对称问题

借款人在借款时与出借人常有信息不对称的情况，第一，借款人很难判断出借人的款项来源是否为合法收入的自有资金，以规避出借人涉及犯罪的风险；第二，借款人也很难及时捕捉出借人的财产变化情况、交易习惯，包括浙江高院的会议纪要中提到的借条的统一格式问题。这些方面不仅是借款人借贷过程中容易出现的问题，也是人民法院需要严格进行审查的问题。

2.举证难的问题

首先，职业放贷人通常会预先扣除利息，即砍头息，或者是要求借款人书写的借条高于实际借款的金额，在这样的情况下，实务中对于本金和利息区分的举证成为了一大难点。本案中一审法院认定实际借款金额为85000元，被上诉人黄某乐所主张现金交付的15000元借款实质为预先扣除的利息，是基于被上诉人黄某乐自认上诉人黄某亮前五个月利息已按照合同给付，以及利息金额与转账金额相一致等方面。

其次，实务中，借款人要主张出借人为职业放贷人存在一定的困难，借款人须举证证明前文提到的“反复性、经常性、营利性”，尤其是放贷人通常采取一定的手段掩盖其非法营利行为的情况下，借款人的举证责任则更难以完成。

3.对于民间借贷和“套路贷”诈骗、非法集资等犯罪行为的区分

职业放贷人不同于民间借贷，具有上文提及的三性，这些职业放贷人以高利率，非法吸收或变相吸收他人或套取金融机构资金转贷，有可能伴生相关犯罪，扰乱金融市场。

民间借贷是在当前金融市场自我调节，信贷市场体系多层次化情况自然发展的产物，优化了现有的资金供求机构，也具备资金周转方便快捷的特点，但由于其游走在法律规制的灰色地带，常会有别有用心的人将其与诈骗、非法集资等犯罪行为挂钩。最高人民法院下发的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中明确了要严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为。要切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为的警觉，加强对民间借贷行为与诈骗等犯罪行为的甄别，发现涉嫌违法犯罪线索、材料的，要及时依法处理。民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。刑事判决认定出借人构成“套路贷”诈骗等犯罪的，人民法院对已按普通民间借贷纠纷作出的生效判决，应当及时通过审判监督程序予以纠正。

三、多层次的信贷市场体系下小额职业放贷的审判新思路

1.职业放贷行为无效的法律后果

依照最高人民法院的意见，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，此条文为效力性强制性规定而非管理性强制性规定。职业放贷人与借款人签订的民间借贷合同因违反了《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定而无效。

对于已付利息，以本案为例，二审法院认定合同无效后，上诉人黄某亮按照年利率6%支付借款利息，扣除已支付的8500元。即合同无效后，对于已付利息，若未约定先本后息，超过6%部分首先冲抵利息。

对于未付利息和资金占用费，广西壮族自治区高级人民法院《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》规定“借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。

对于有关担保的问题，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，若案件中还存在担保人，则担保合同也将因借贷合同的无效而无效。

2.最高人民法院（2017）最高法民终647号相关裁判要点

在我国民间借贷不断发展的情况下，有关职业放贷人的相关案件层出不穷，其中最高人民法院（2017）最高法民终647号 大连XX投资有限公司、中国某银行股份有限公司大连XX支行（下称大连XX支行）企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷，起到了一定指引性作用。最高法民终647号案争议焦点亦是集中在《借款合同》的效力问题上，另外还有有关《银行保函》的性质和效力，大连XX支行应承担的责任问题，债务人已经支付的款项如何处理的问题以及主债权是否超过诉讼时效的问题。最终最高人民法院认定，借款合同无效，作为从合同的《银行保函》也无效，但作为银行具有审查的义务，应当知道出借人违规从事高利放贷业务，因此也对担保合同无效存在过错，需承担一部分责任。

【法律法规链接】

《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》

《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

《中华人民共和国银行业监督管理法》

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》

《非法放贷刑事案件意见》