疫情下外贸企业如何“攻坚”？

作者：陈资长、黄营——上海汉盛（南宁）律师事务所    日期：2020-02-12     阅读：2,026次

新型冠状病毒疫情爆发至今，已持续了半个多月，因感染人数攀升，为有效防控疫情，国内各省市陆续采取了不同程度的管制措施。受此影响，很多外贸企业将因停工、延期复工或交通中断等原因而面临不能按时履行甚至无法履行合同的风险。

再则，世界卫生组织宣布，将新型冠状病毒疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）。尽管其一再强调不建议各国采取不必要的措施来限制国际旅行和国际贸易，但这一消息无疑会对国际贸易相对方和旅客产生影响，从而导致外方取消订单、拒收中国产品或出口清关难度增大等不利于外贸企业产品出口的情况发生。

为此，笔者将从上述外贸企业面临的问题出发，从法律的角度进行分析，并对外贸企业可采取的措施给出简单的建议，以供参考。

一、因疫情导致合同履行受阻，能否以不可抗力主张免责？

国际贸易尤为重视贸易双方的“意思自治”，是否能以不可抗力主张免责，首先要关注的是合同文本本身。根据合同文本约定的情况通常存在以下4种情形：

1.合同文本已约定将重大疫情列为不可抗力

贸易合同文本明确约定重大疫情为不可抗力的，则企业可在本次疫情影响范围及持续期间内先中止履行。同时，若本次疫情已经导致合同目的无法实现，企业可按合同约定以不可抗力为由解除合同；若疫情尚未导致合同目的无法实现，则企业不得以不可抗力为由解除合同，但可在疫情消除后再继续履行合同义务，或双方就此另行协商。

2.合同文本仅约定适用的准据法，且该准据法明确规定重大疫情系不可抗力

在适用的准据法明文规定重大疫情系不可抗力时，企业可直接援引该准据法的相关条文，以不可抗力主张迟延履行或解除合同。

3.合同文本及约定适用的准据法对重大疫情没有规定，但合同相对方系《联合国国际货物买卖公约》（以下简称“《公约》”）的缔约国

此种情况下，根据《公约》第79条第1款：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”的规定，企业可主张免除损害赔偿责任。但应注意，根据《公约》合同相对方仍有要求提供替代物和降低合同价金的权利。也即，企业仅能排除支付损害赔偿的风险。

4.关于重大疫情是否属不可抗力，合同文本及准据法没有任何依据，合同相对方亦非《公约》的缔约国

此时，公司只能依据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个国际通用准则来证明本次疫情系不可抗力，以主张迟延履行或解除合同。而这一证明的难度自然是不言而喻的，毕竟本次疫情在国际贸易中是否属于不可抗力，目前尚未有唯一定论，而联合国卫生组织也未出台相关的决议。尽管1月30日，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促委”）发布消息，表明将为受到疫情影响的外贸企业出具不可抗力证明，且中国贸促委出具的证明在域外有比较广泛的认可度。但由于不同地区、不同行业、不同产品受到疫情影响的程度有所不同，外国法院和仲裁机构在审理时并不会因为中国贸促委的一纸证明而一锤定音，一旦外方提出质疑，法院和仲裁机构最终仍然会根据案件的具体情况来进行判定。

若企业最终无法适用不可抗力的规定来免责，则可参照《国际商事合同通则》规定的“艰难情势规则”（hardship）也就是我们常说的“公平原则”，来与合同相对方协商处理，以减少损失。

二、外方能否以疫情为由取消订单或拒收中方货物？

无论是取消订单还是拒收货物，均系违背合同的不诚信的行为。当下，世界卫生组织并不建议各国采取不必要的措施来限制国际旅行和国际贸易。因此，如果外方无法证明其所在国因本次疫情已经出台了禁止性的强制规定导致其无法接受中方货物，或无法证明本次疫情导致了中方货物存在质量问题而不符合贸易合同约定等、存在其他约定或法定的解除、变更贸易合同的事由的，则无权取消订单或拒收中方货物，否则将承担违约责任。

三、面对疫情带来的负面影响，外贸企业可采取什么措施以规避风险？

1.全面审查、梳理贸易合同

企业首先应对所有的贸易合同进行审查，确定可能因疫情而履行受阻的交易，并仔细审阅该笔交易的贸易合同文本及适用的准据法对不可抗力的约定情况。

2.及时通知合同相对方，并采取措施止损

当确定贸易合同无法履行或存在迟延履行的风险时，企业应第一时间把合同履行受阻的情况通知合同相对方，并采取一切可能的措施防止损害继续扩大。

3.注意及时收集并保存证据，以便应对可能出现的争议

在与合同相对方沟通时应注意保存所有的往来邮件、电子函件、提供的官方文件等，能够证明存在不可抗力及企业已履行及时通知和止损义务的一切证据。

4.及时向中国贸促委申请不可抗力的事实性证明

我国贸促委已明确表示会为受疫情影响的外贸企业出具不可抗力证明，故企业应关注贸促委及其各地分委的动态，以及时申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

5.及时提醒，注意维权

当合同相对方意图取消订单或拒收货物时，企业可及时向其示明世界卫生组织并不建议采取贸易限制措施，并要求对方提供取消订单或拒收货物的依据，以维护企业的权益。此时，不要轻易达成任何赔偿或解除合同的协议。

6.注意休整，有备无患

企业可提前制定复工生产计划，调查了解货源供应链，实时关注政府管制的情况，以保证一旦疫情结束，企业能及时返工快速恢复正常运转。