疫情之下，备受关注的几个用工问题实操分析

作者：陈资长、卢秋燕——上海汉盛（南宁）律师事务所    日期：2020-02-12     阅读：1,570次

2020年的春节，一定会格外难忘。

在新型冠状病毒肺炎的影响下，国务院以及各地相关部门都陆续发布了有关延长春节假期、延期复工、妥善处理疫情防控期间劳动关系等一系列配套政策。假期得到持续充值，出个大门都是一种奢望，或是居家旅游，“一线江景”成为最美好的风景；或是睡到头昏眼花，被窝不再专属于青春的人儿：

“前天一觉醒来，假期还有2天。

昨天一觉醒来，假期还有4天。

今天一觉醒来，假期还有10天。

真的不敢再睡了 ，再睡就退休了

答应我，疫情结束后

谁都不要嫌弃谁，好吗？”

言归正传！

目前，疫情依旧严重，但复工在即，各地的防控措施也越发严厉，小区、村庄等均实行强制性的封闭管理措施，禁止人员的出入，提倡弹性上下班用人单位要求员工到达工作地后自行隔离数天等，导致在劳动关系领域仍面临着新情况新问题，劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险。我们主要就劳动者和用人单位都非常关注的工资、工伤和劳动关系问题进行分析，以供广西境内的企业和劳动者参考。

一、疫情防控期间工资发放问题

（一）春节假期延长期间的工资发放（2020年1月31日至2月2日）

国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》规定，延长春节假期至2月2日，该通知没有明确所延长的三天假期的性质，仅规定了对于“因疫情防控不能休假的职工”按照相关法律规定安排补休，同时对不能安排补休的情况下如何支付工资也没有明确。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条 ：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”可知，“补休”是员工在休息日加班时的补偿措施，在无法安排补休时情形下用人单位须支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

该通知第三条规定延长的假期适用补休制度、“未休假期的工资报酬按照有关政策保障落实”。因此，笔者认为2020年1月31日至2月2日可视为“休息日”，上述期间用人单位安排劳动者工作又不能安排补休的，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。实操过程中，有的省市已出台相关政策具体落实，如广西壮族自治区人力资源和社会保障厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（桂人社发〔2020〕4号）第三条第三款：“在春节假期延长假期间(1月31日、2月1日、2月2日)企业安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200％支付工资报酬。”

（二）延迟复工期间的工资发放（2020年2月3日起至复工日期间）

出台延期复工政策的大部分地区都没有明确表示延迟复工期间的性质，目前存在以下几种观点：

①复工前系防控措施，按照停工停产的法律规定支付工资；

②复工期按休息日对待，不工作发正常工资，工作发二倍工资。

③政府要求不得复工期间属于不可抗力，此时比照劳动合同中止履行，不工作无工资，工作发正常工资。

广西采取的是第①种，即通过出台补充通知的方式说明在延迟复工期间，参照停工停产的规定支付工资。法律依据在于《传染病防治法》第42条规定“传染病爆发、流行时，县级以上地方人民政府……必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取停工、停业、停课的紧急措施并予以公告。”

广西壮族自治区人力资源和社会保障厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（桂人社发〔2020〕4号）第二条第（三）款规定：“受政府发布的延迟复工命令限制，企业在延迟复工期间(2020年2月3日至复工前一天)的工资支付，参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即企业在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费。但对企业与职工协商优先使用带薪年休假等各类假的，按相关休假的规定支付工资；对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。不受延迟复工命令限制的企业，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。”

简言之，广西采取将延迟复工期间认定为停工停产期间是合理合法的，停工停产企业无须再根据工作日或休息日区分工资的计算，而应当统一按照停工停产相关的政策法规支付工资并进行人员安排。承担保障任务的企业仍按照正常工作制度安排工作并支付工资。

（三）在政府规定的复工日后企业不能正常经营的工资问题

此时要区分因何原因不能正常经营。因企业原因不能正常经营的，按照停工停产的法律规定执行，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。因疫情不能正常经营的，笔者认为这属于客观原因导致劳动合同事实上的中止，用人单位可以不发放工资。

（四）职工因新型冠状病毒感染、疑似或密切接触被隔离，期间的工资问题

根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发[1994]479号)第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十九条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

根据《传染病防治法》第四十一条明确规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的，所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。”

综上，职工因新型冠状病毒感染、疑似或密切接触被隔离，用人单位应当依法正常支付劳动者劳动报酬，即由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。。

（五）隔离期超过职工本人的医疗期的工资问题

根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发[1994]479号)第四条规定。医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算;六个月的，按12个月内累计病休时间计算;九个月的，按15个月内累计病休时间计算;十二个月的，按18个月内累计病休时间计算;十八个月的，按24个月内累计病休时间计算;二十四个月的，按30个月内累计病休时间计算。

同时，《传染病防治法》第四十一条明确规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的，所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。”

《传染病防治法》是特别法，隔离期间有关单位要保障被隔离人员的工资，因此，职工的医疗期也应相应延长，用人单位应当正常支付劳动者劳动报酬。。

（六）职工因疫情防控措施导致未及时返岗的工资问题

目前，许多地方均采取的严格的管制措施，这必将影响职工返岗，如职工因此而不能及时返岗的，建议劳动者提前向企业申请优先安排事假、年假等。若协商不一致，且存在客观事由的，此时属于仍属于不可抗力导致的劳动合同履行不能，不应发工资。

（七）企业没有支付延长假以及停工期间的工资，职工可以拖欠工资为由即时解除劳动合同主张经济补偿能否获得支持的问题

这个问题对企业而言，存在很大的风险。由于广西壮族自治区人力资源和社会保障厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（桂人社发〔2020〕4号）对延长假以及停工期间的工资有了比较明确的规定，企业没有支付延长假以及停工期间的工资，职工可以拖欠工资为由即时解除劳动合同主张经济补偿极大可能获得支持。建议用人单位及时与劳动者进行协商并妥善解决；确有困难的，向工会或职工代表及时沟通，以取得迟延支付工资的合理性文件，可规避一定的用工风险。

二、疫情防控期间因工作原因感染肺炎是否属于工伤问题

2020年1月23日，人社部、财政部、卫健委三部委联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号，以下简称《通知》），明确了感染肺炎属于工伤的范围，即在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，才能认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

（一）《通知》的适用主体及范围

2020年2月2日，《人民日报》微信公众号发文《疫情防控中的9个法律问题，你必须知道》第六个法律问题：在上班时感染新型冠状病毒，算工伤吗？其解答是劳动者在工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎，应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定工伤，根据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。《人民日报》将所有劳动者感染肺炎均应认定为工伤的解读，不当扩大了确定的工伤认定适用对象范围，容易造成误导，引发了对《通知》的讨论。三部委的《通知》明确只针对医护及相关工作人员，并且需要满足在预防和救治工作中感染。“医护及相关工作人员”既包括医护人员，也包括医护人员之外的其他相关人员。

笔者认为，根据目前疫情的严峻性，其实已经有很多其他行业的人员直接参与到了疫情的预防和救治的工作中，如志愿者、高速路的定点检查人员等，他们为了早日战胜疫情，应当纳入到“医护及相关工作人员”中。有个容易区分的、形象的理解就是为了这次疫情，需要穿上生化服的人员都应纳入到“医护及相关工作人员”。按照文义解释，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，才能认定为工伤，依法享受工伤保险待遇，其他普通劳动者不适用人社部函〔2020〕11号。

（二）《通知》的是否符合上位法

在2003年非典型肺炎时期，也有过相似的情况。当时几部委联合下发的《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》规定，在传染性非典型肺炎预防和救治过程中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染传染性非典型肺炎或因感染传染性非典型肺炎死亡的，可视同工伤，比照工伤保险的有关规定享受有关待遇。但这是在2004年《工伤保险条例》前出台的政策，最终出台的《工伤保险条例》时并未明确规定感染传染病是否属于工伤认定范围，若因工作原因感染上传染病能否认定为工伤，还应当按照第十四条、第十五条的规定衡量确定。

《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的：(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 ”第十五条第一款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 ” 新型冠状病毒肺炎，属于乙类传染病，但未列入职业病目录，所以无法适用《工伤保险条例》第十四条第四项认定工伤，尽管该条款第七项作为兜底条款规定：法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形也可认定工伤。显然，三部委的通知，既不属于法律，也不属于行政法规。由于在重大疫情前，需要提高效率，保障防治人员利益，三部委《通知》中的工伤认定新规虽对现行法律有新的突破，还是能被广大群众接受和赞赏。

（三）复工后劳动者感染新型冠状病毒肺炎48小时内死亡，是否认定工伤（工亡）的问题

劳动者了感染新型冠状病毒肺炎，在工作时间和工作岗位，突发症状并被送到医院在48小时之内经抢救无效死亡的，符合《工伤保险条例》第十五条第一款规定的职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的...... 应当认定为视同工伤。此时，可以适用到全体劳动者。

三、疫情防控期间劳动关系的有关问题

（一）用人单位能否拒绝录用被隔离过或感染过的劳动者，或与被隔离过或感染过的劳动者解除劳动合同？

根据《中华人民共和国劳动法》第三条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”用人单位不可以拒绝录用、也不可以因此解除劳动合同

（二）劳动合同在职工隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，企业能否以合同到期为由终止劳动合同？

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳 动的企业职工……在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”用人单位不能终止劳动合同，劳动合同期限相应顺延。

（三）因疫情相关强制性措施等原因未能回单位上班的，与用人单位的劳动关系如何处理？

对于这些非患病或非隔离原因但也不能在假期结束后回单位上班的，可协商年休假、待岗、事假、劳动合同中止等方式保持劳动关系。劳动者可以收集相关证据证明客观因素致不能按时回单位上班。

小结：囿于时间、篇幅、笔者的专业知识和职业经验限制，本文没有对所有问题进行面面俱到的分析。如后续有关法律法规政策文件发生变化或与本解答内容不一致的，以最新的规定和有关立法、司法、行政部门的最新解释为准。